Krigens folkeetikk?

- et forsøk på å formulere en etisk basis for den skriftlige delen av krigens folkerett

Av Major Bård Mæland

1. Krigens folkerett og krigens folkeetikk

«Vi er godt innenfor Genevèkonvensjonene når vi behandler krigsfanger slik!». Jeg har hørt denne og lignende uttalelser ved ulike anledninger. Men hva er det egentlig man forsøker å si med dette?

I utgangspunktet sier man selvsagt dette for å legitimere det man faktisk gjør – i dette til­felle: behandlingen av krigsfanger. Det ligger ikke sjelden i kortene at man opptrer helt på kanten av hva man bør tillate seg – sympatisk kalt «gråsone». Utsagn av den type som er nevnt ovenfor, kommer da også gjerne som svar på kritiske spørsmål fra tilfeldige utenforstå­ende.

Men vi kan gå videre og spørre: Hvilken type legitimering er det man søker ved å hevde at man er innenfor Genevèkonvensjonenes bestem­mel­­ser? Jeg me­ner det finnes to ulike alternativer: a. En juridisk legitimering, og b. en etisk. Sagt med andre ord: Det å trekke frem Genevèkonvensjonene, kan gjø­res på ulike måter. Noen bruker det til å si at «Vi kunne handlet annerledes (verre), men øn­sker (av helt pragmatiske årsaker) å holde oss in­nenfor lovens rammer!». For an­dre betyr det mer i retning av at «Vi gjør vår mili­tære inn­sats på en moralsk høy­verdig måte!», eller: «Vi handler (tross alt?) humant når vi gjør dette på denne måten!».

Denne mer «folkelige» forståelsen av deler av krigens folkerett,¹ pen­ser oss inn på spørsmålet om kri­gens folkerett er uttrykk for jus eller etikk. Som et ut­gangspunkt er krigens folkerett internasjonal jus i form av traktater og sedvane som regulerer stridigheter mellom stater som har forpliktet seg på krigens folke­rett. Vår påstand er likevel at krigens folkerett har bestemte etiske impli­kasjo­ner. Denne artikkelen ønsker å tematisere disse. Et sentralt spørsmål i denne sam­menheng er: Hvor­dan forholder det etiske seg til skriftlige tekster innenfor kri­gens folkerett?

Et slikt spørsmål er mer enn akademisk gymnastikk. Spørsmålet berører for­holdet mellom juss og etikk. For en offiser vil dette forholdet fokusere hvorvidt man kun er rent tjenestemessig forpliktet på krigens folkerett, eller om man i til­legg anser det å skulle handle i pakt med krigens folkerett som et uttrykk for en moralsk overbe­visning. Min påstand er at det vil være av uvurderlig betydning å inneha en mo­ralsk motiva­sjon for å overholde krigens folkerett. Med det er det ikke sagt at det er minst like viktig at stridende parter forpliktes juridisk på regler som kan be­grense krigens lidelser.²

2. Konvensjons-basert moral eller moral-baserte konvensjoner?

Vi skal starte med å se på hvordan forholdet mellom etikk og konvensjons­tekster kan forstås. Som vi så ovenfor, har f.eks. Genèvekonvensjonene ofte den sig­nal­ef­­fekt at de oppfattes likelydende med moralske fordringer. Vi har allerede pro­ble­matisert dette ved å si at krigens folkerett i utgangspunktet er jus. Samtidig har kri­gens folkerett, som nevnt, klare etiske implikasjoner. Denne dobbeltheten gjen­­speiler seg i en svært varierende forståelse av forholdet mellom kon­ven­sjons­tek­ster og moral. Vi skal her bare kort behandle tre av dem, for enkelthets skyld kalt den dikotomiske, konven­sjons­baserte og moralbaserte forståelsen av for­hold­et moral-kon­vensjon. Man kan profilere disse posisjonene slik:

a. Dikotomisk: Konvensjonene er jus; moral er noe annet.

b. Konvensjonsbasert: Konvensjonene er i seg selv uttrykk for moralske for­plik­telser.

c. Moralbasert: Konvensjonene er i sin natur jus, men de gjenspeiler i ulik grad moralske forhold, og de kan begrunnes moralsk. Derfor fremtrer de også som moralske for­pliktelser.

Den første posisjonen kan uttrykkes på to måter: a. Man kan avgrense alle vanske­lige spørsmål i krigstid til juristene. Dette er legalisme i den forstand at man gjør jusen selvtilstrekkelig i forhold til konvensjonene. Men man kan også b. av­grense de vanskelige di­lemmaene knyttet til krigen, til etikkens område. Altså: Et hvert dilemma er et etisk dilemma. Også denne tilretteleggingen står i fare for å sette et uoverskri­delig skille mellom etikk og jus, mellom konvensjons­tekster og moral, i form av en konkurransesituasjon.

Nå er de fleste lite fornøyd med et så stramt skille. Enkelte har derfor tatt til orde for å formidle mellom disse posisjonene. En av dem er George I. Mavro­des.³ Hans utgangspunkt har vært at en del forhold innenfor krigens folkerett ikke lar seg be­grunne moralsk i seg selv. Samtidig har han med dette som utgangs­punkt, tatt til orde for å la konvensjonstekstene selv representere de moralske for­dringer. Konvensjonene skal på samme tid som de er jus, også oppfattes som mo­ralske plik­ter, fordringer, ret­tigheter, etc.

Mavrodes’ hensikt er ikke å påstå at moralen går restløst opp i konvensjons­tekstene. Ikke enhver konvensjon genererer moralske fordringer, men noen gjør det. Hovedintensjonen er likevel å etablere en moralitet knyttet til kon­vensjo­nene. Noen annen finnes ikke, i følge Mavrodes. Hvilken moralitet er det så snakk om?

Mavrodes utvikler sitt argument rundt spørsmålet om det finnes uskyldige/im­mu­ne i en krigssituasjon. For å forstå hans resonnement, må man imidlertid kjen­ne til at han utvikler dette i op­posisjon til det han kaller «immunity theorists», altså til dem som forfekter at noen grupper mennesker i krigstid er immune mot volds­ytringer. I særde­les­het forholder han seg til Elizabeth Anscombe og Paul Ram­sey. Hans argu­mentasjon er altså knyttet til ett bestemt spørsmål og en be­stemt menings­gruppe. Spørsmå­let han stiller er imidlertid det viktigste: Hvorfor skul­le noen mennesker være im­mune mot militære angrep i krigstid? Finnes det over­hode noen slike?

Mavrodes’ synspunkt er at skillet mellom kombattante og ikke-kombattante ikke kan etableres via moralske prinsipper. Enkle praktiske argumenter kan be­legge dette: Noen stridende kan ha alt annet til hensikt enn å drepe fienden, mens fanatiske ikkestridende kan nøre opp under krigen på en måte som ingen andre er i stand til. Hvem er da mest skyldig i stridighetene? Hvem bør beskyttes?

Mavrodes mener at distinksjonsprinsippet (mellom kombattante og ikke-kom­batante) kun gir seg ut fra bestemte konven­sjonstekster som må leses i en prag­matisk forstand: Ved å forplikte seg gjensi­dig mot slike prinsipper, kan man ut­kjempe krigen med samme endelige utfall, men i en mindre målestokk som krever mindre lidelse og færre liv.⁴

Poenget er at en slik rasjonell konsensus kan begrense en rekke av krigens følger, samtidig som «vinneren» forblir det samme. Premisset for det må jo være at overholdelse av bestemte folkerettslige forpliktelser ikke påvirker utfallet av krigen. Mavrodes argumenterer derfor for at «the convention itself is presumably to be justified by its expectable results».⁵

Spørsmålet er imidlertid om ikke Mavrodes ved dette nettopp har fjernet seg fra konvensjonene som sådan. Ved å måle moraliteten i konvensjonene opp mot et resultat-kriterium, har han innført noe an­net enn konvensjonen selv for å be­grunne dens moralske status, nemlig en pragmatisk norm: minst mulig lidelse og død. Etisk formulert: Han har gått inn i en konse­kvensetisk begrunnelse for dis­tink­sjons­prin­sip­pet i krigens folkerett.

Robert K. Fullinwider har sett inkonsekvensen Mavrodes havner i ved sitt opplegg, og foreslår en annen strategi.⁶ Fullinwider mener det finnes en mu­lighet til fortsatt å hevde immunitet for ikkestridende i en krigssituasjon, men på grunn­lag av et uttalt prinsipp som er konvensjons-uavhengig.

I korte trekk går hans opplegg ut på å skille spørsmålet om hvorvidt man er kombattant fra spørsmålet om man er skyldig eller ikke. Det første spørsmålet hører først og fremst hjemme i en selvforsvarssituasjon, det andre knytter seg til spørsmålet om straff og straffeutmåling. I en selvforsvarssituasjon er det legi­timt å drepe de man er truet av. Men det er ikke legitimt å drepe dem som ikke truer deg, men som gjerne kan ha større skyld i det forholdet som har utløst den di­rekte trusse­len mot deg.

Konklusjonen blir derfor at distinksjonsprinsippet lar seg hevde på grunnlag av behovet for selvforsvar, og hvorvidt man virkelig er truet eller ikke. På grunn­lag av dette, blir grensedragningen mellom kombattante og ikke-kombatante me­nings­full i moralsk forstand.⁷ Samtidig understrekes det at denne grensen ikke er identisk med hvem som er skyldig eller ikke i et gitt tilfelle. Med disse overveiel­sene blir Fulinwider en representant for det vi kalte en moral-basert tilrettelegging av forholdet moral-konvensjon. Det tilsvarer også min egen posisjon.

Jeg mener nemlig at den skriftlige delen av krigens folkerett kommer i en mellom­posisjon mel­lom jus og etikk. Det er ikke uten grunn at krigens folkerett – og deler av folkeretten for øvrig – ikke bare omtales som internasjonal rett, men som internasjo­nal humanitær rett. I dette ligger det nettopp en forståelse av kri­gens folkerett som lig­ner på den vi tidligere har omtalt som en «folkelig» forstå­else: Krigens folkerett er mer enn jus, den fremtrer også som uttrykk for moral.

Dersom man anlegger et historisk perspektiv på forholdet mellom moral og konvensjon innen krigens folkerett, så settes disse størrelsene inn i følgende rek­kefølge: Først moral, så konvensjoner. Når vi formulerer dette slik, så har det sin bak­grunn i at de konvensjonstekstene vi forholder oss til i dag, er av mye nyere dato enn den tradisjonsstrøm som har behandlet militær innsats utfra et moralsk synspunkt, nemlig tenkningen som er knyttet til termen «rettferdig krig».⁸

Samtidig er dette noe forenklende. Den tenkningen og de konvensjonene som de siste århundrer er knyttet til krigens folkerett, fyller nemlig et tomrom i den tradisjonelle rettferdig krig-tenkningen, nemlig selve krigføringen, inklu­sive be­skyttelse for krigens ofre (jus in bello). Dersom man tilrettelegger det slik, får krigens folkerett også en selvstendig moralsk funksjon i forhold til det vi har kalt «krigens folkeetikk», nemlig på den måte at førstnevnte utfyller og regulerer for­hold under krigføringen som de moralske overveielsene tradisjo­nelt sett ikke har regulert.⁹

Et annet anliggende i denne sammenheng, er hvordan man skal forstå krigens folkerett som et sett av regler/plikter/rettigheter? Peker dette i retning av jus el­ler etikk? Etter min mening gir det seg ikke noe svar på dette uten at man angir hvilken kontekst reglene og rettighetene skal settes inn i. Det vanlige er å sette dem inn i en juri­disk kontekst der sanksjonsmuligheter, domsmyndighet, pro­ses­suelle forhold, spørsmål om presedens, lovfortolkning, osv., utgjør nødvendige stør­relser med tanke på å realisere og underbygge reglene og rettighetene.

På tilsvarende måten kan man også knytte reglene og rettighetene til en etisk helhetsforståelse. Dersom man gjør det, vil ‘pliktetikk’ (eller ‘deontologisk etikk’) være begreper som ligge nær for hånden. Disse fokuserer handlingen i seg selv, gjerne spesifisert til å gjelde bestemte situasjoner/forhold, uavhengig av formål og konsekvenser.¹⁰ Samtidig vil også spørsmål om hvilke (egen)verdier og goder man ønsker å virkeliggjøre ved å overholde reglene og fremme rettighe­tene, peke i retning av en ‘formålsetikk’ (‘teleo­logisk etikk’).

Til sist vil man også måtte tematisere spørsmålet om hvilken etisk tradisjon – religiøs, filosofisk, eller annen – denne delen av krigens folkerett kan tenkes å inngå i. Stilt på en annen måte: Hva begrunner at nettopp disse reglene er uttrykk for god moral?

På denne måten mener jeg det gir mening å si at krigens folkerett både kan knyttes til en juridisk og etisk kontekst/sammenheng. Det siste – å etablere en etisk basis for krigens folkerett, som også er artikkelens målsetting – er derfor et prosjekt som både kan og bør løpe parallelt med en tilsvarende juridisk tilrette­legging.¹¹

3. Hvilken etikk danner basis for krigens folkerett?«Den større sammenheng»

Før vi gå inn på traktaters og konvensjoners konkrete reguleringer, skal vi starte med et overgripende synspunkt, nemlig den Martenske klausul. Nav­net hen­spiller på en av de russiske delegatene ved Haagkonferansen i 1907, Fré­dé­ric de Mar­tens. Denne klausulen inngår i innledningen til IV Haag­kon­ven­sjo­nen. Samtidig dan­ner den en tolkningshorisont for hele krigens folkerett. Dette tekstavsnittet har mer enn noe annet fått betyd­ning for fortolkningen av krigens folkerett som en helhet. Vi gjengir klausulen her:

Indtil en mer fullstændig samling av krigens love kan utfærdiges, finner de høie kontrahe­rende parter det hensiktsmæssig at fastslaa, at i de tilfælde, som ikke er indbefattet i de re­glementariske bestemmelser, som er antat av dem, skal befolkningene og de krigførende be­skyttes av og stilles under folkerettens prinsiper, saaledes som de fremgaar av fastslaaede sedvaner mellom civiliserte nationer, av menneskehetens love og av den offentlige samvit­tighets krav.

Her begrenses de krigførende parter ikke bare til det man har skrevet under på av regler og overenskomster. I tillegg til pliktene, får folkerettens prin­sip­per, forstått som sedvaner, menneskehetens lover (i ettertid rimelig å forstå som bl.a. menneskerettighetene) og den offentlige samvittighets krav, betyd­ning for hvor­dan krigen føres av de underskrivende parter. Vi kunne kalle dette «den større sam­­men­heng» for bedømmelse av krigsdeltakelse.

Dette er dessuten et prinsipielt synspunkt: Det vil alltid kunne tenkes for­hold som er av betydning for vurderingen av gitte situasjoner, uten at behandlingen av dem er eksplisitt foreskrevet i form av påbud eller forbud. Ikke minst Ge­nevèkonvensjonenes I. Tilleggsprotokoll bekrefter denne forståelsen ved at den – i tid etter både Nürnberg- og Tokyo-prosessene og utarbeidelsen av Genevè­kon­vensjonene av 1949 – integrerer deler av den Martenske klausul i selve protokoll­teksten, nemlig tanken om andre «alminnelig anerkjente folkerettslige prinsip­per og reg­ler som gjelder under væpnet konflikt» (art. 2.b.).

Vi skal imidlertid gjøre et forsøk på å forstå den Martenske klausul innen en etisk sammenheng. Eller bedre formulert: Dersom man opererer innenfor alt dette – både konvensjonenes forbud og påbud og denne «større sammenheng» – hvil­ken etikk kan man da tenke seg at man indirekte forutsetter? Dette spørsmålet be­rører det etiske grunnlaget for grunnprinsippene i krigens folkerett. Hvis man kan besvare dette, vil det også kunne komme til å fungere som en for­stå­elses­hori­sont i forhold til innholdet i enkeltkon­vensjoner og -traktater.

Den første delen av det vi har kalt «den større sammenheng», utgjøres av det den Martenske formel kaller ‘folkerettens principer’. Hva menes med dette? Mor­ten Ruud henviser i sin Innføring i krigens folkerett til L. Lauter­pacht som mener følgende prinsipper angir intensjonen for regelver­ket i krigens folkerett:¹² 1. Retten til å anvende makt av den styrke og den art som er nødvendig for å nedkjempe fien­den. 2. Humanitet, dvs. at enhver maktbruk som overskrider det som trengs for å nedkjempe fi­enden er utelukket.¹³ 3. Ridderlighet, dvs. en viss gjensidig hen­synsfullhet og re­spekt overfor sine fiender. Særlig gjelder det over­for de som ikke lenger tar del i stridighetene (sårede, krigsfanger og sivile).

Tilsvarende prinsipper har oberstløytnant Stein Westlye Johannessen, juri­disk rådgiver/FO, lansert på kurs i krigens folkerett på Krigsskolen, desember 1997. Han hevder at følgende prinsipper ligger til grunn for det han (noe modifiserende) kaller «regler i væpnet konflikt» (RVK): Proporsjonalitet, mili­tær nødvendighet, distinksjon og (sc. å unngå) unødig lidelse. Som man kan se, faller disse i stor grad sammen med de som Lauterpacht formulerte.

Denne forståelsen av grunnprinsippene for krigens folkerett henger på det nøyeste sam­men med rettferdig krig-tradisjonen. Kort fortalt svarer retten til å gå til krig (jus ad bellum) til det første prinsippet hos Lauterpacht og Johannessen.¹⁴ Kravet om proporsjonalitet under krigen (jus in bello) svarer til prinsippet om humani­tet og begrenset maktbruk. Og kravet om diskriminering mellom kombat­tanter og ikke-kombattanter, evt. sivile/kulturelle mål (jus in bello), tilsvarer prin­sippene om gjensidig hensynsfullhet og (å unngå) unødig lidelse.

Dersom vi nå forsøker å formulere disse prinsippene som etiske prinsipper, kan de tenkes å ta følgende form – i samme rekkefølge:

1. På visse betingelser vil det i en gitt situasjon være etisk forsvarlig - og rik­tig - å utføre en væpnet operasjon mot fiendtlige styrker for å hindre et større onde.

2. Fordi det alltid vil være et onde i seg selv å ty til våpenbruk mot mennes­ker, må den militære innsats være av en slik art at den benytter seg strengt av den våpenart og -mengde som trengs for å bekjempe fienden.

3. Den godhet mot mennesker som for en tid erstattes av militær innsats med sikte på bekjempelse, fortsetter i det øyeblikk mennesker som tidligere var å anse som en fiendtlig trussel, ikke lenger deltar i stridshandlingene. De tilkom­mer da omsorg og behandling på lik linje med dem man i utgangspunk­tet er satt til å forsvare.

Når vi reformulerer de folkerettslige prinsippene slik, kan vi si at vi opere­rer på et etisk prinsipp-nivå. Vi forsøker altså å finne generelle etiske setninger som kan tenkes å ligge til grunn for de konkrete prinsippene som vi fant hos Lauter­pacht og Johannessen. Samtidig kan vi tenke oss et enda «dypere» nivå enn disse etiske prinsippene. Vi kaller dette nivået, som er mer generelt og som derfor har større rekkevidde, for etiske grunnforhold.

Til grunn for de etiske prinsippene knyttet til krigens folkerett ovenfor, kan vi tenke oss følgende etiske grunnforhold:

1. Man kan i visse tilfeller tillate et mindre onde for å bekjempe et større onde.

2. For at dette mindre onde ikke skal komme til å få en varig legitimitet, skal det begrenses strengt i forhold til det gode man ønsker å oppnå og det onde det volder.

3. Dette mindre onde utgjør dermed ikke regelen for moralsk adferd. Re­ge­len er omsorg, respekt og likebehandling.

Vi har nå med utgangspunkt i prinsippene for krigens folkerett, forsøkt å tegne en første etisk kontekst for krigens folkerett. Spørsmålet er om dette i så fall lar seg gjøre med utgangspunkt i de mindre delene av konvensjonene og trak­tatene – reglene. Vi stiller derfor spørsmålet:

4. Er enkeltreglene i krigens folkerett uttrykk for den samme type etikk?

Vi skal her følge en relativt enkel metodikk: 1. Først skal vi presentere korte tekst­­utdrag fra krigens folkerett. 2. Deretter skal vi først for­søke å formulere de(t) etiske grunnforhold som vi mener kan legges til grunn for de enkelte regler i kri­gens folkerett. 3. Deretter skal vi formulere de etiske prinsippene som kan tenkes å formidle og bygge bro mellom regel-nivået og grunnforhold-nivået. Dersom vi klarer det har vi gått fra konkrete regler i krigens folkerett til det dypeste etiske planet.

Når det er sagt, så finnes det etter min mening et dypere nivå enn det vi har kalt «etiske grunnforhold». 4. Det er den/det livssynsmessige, religiøse eller (moral)filosofiske sammenheng/tradisjon som disse etiske grunnforholdene, og dermed også reglene og prinsippene, kan tenkes å inngå som et strukturele­ment i. Altså: Det som til syvende og sist gir etisk motivasjon og perspektiv for å over­holde – i vårt tilfelle – krigens folkerett. Skal man med berettigelse kunne kalle vårt prosjekt for folkeetikk, må etikken derfor kunne integreres i de tradisjoner som men­nesker under ulike himmelstrøk føler seg mest forpliktet på. Det univer­selle må altså stå sin prøve mot det partikulære.

Humanitet, likebehandling og likeverd

Vi starter med et utdrag fra en av gjennomgangsartiklene i Genèvekonvensjo­nene, art. 3. Uthevingene som er gjort, er våre.

Personer som ikke direkte tar del i fiendtlighetene, derunder også medlemmer av de væp­nede styrker som har nedlagt sine våpnene, og personer som er blitt satt utenfor kampen på grunn av sykdom, eller fordi de er blitt såret eller tatt til fange eller av hvilken som helst an­nen grunn, skal under alle forhold bli behandlet humant og uten forskjell av ugunstig art på grunn av rase, farge, religion eller tro, kjønn, fødsel. formuesforhold, eller noe liknende forhold.

Derfor er det og skal det til enhver tid være forbudt å foreta følgende overfor de nevnte per­soner: a. vold mot liv og legeme, især mord i alle former, lemlestelse, mishandling, tortur og pins­ler; b. å ta gisler; c. krenkelse av den menneskelige verdighet, især ydmykende og vanærende behandling; d. domfellelser og henrettelser foretatt uten forutgående dom avsagt av en regulært opprettet domstol med de judisielle garantier som de siviliserte folk anser som uunnværlige.

Dette tekstavsnittet er identisk i alle de fire Genevè­kon­ven­sjo­ne­ne. Slik sett kan man si det fungerer som en tolkningshorisont for å forstå denne de­len av kri­gens folkerett i sin sammenheng. Skal man forstå enkeltdeler av Ge­nevè­kon­ven­sjo­ne­ne, må de derfor bl.a. leses i lys av denne passasjen.

Hovedordene i det anførte tekstavsnittet er humanitet og likebehandling. Disse konkretiseres videre til å bety: Avståelse fra vold, mord og tortur, gisselta­king, krenkelse av ære og verdighet, og tilfeldig rettsutøvelse.

Dersom vi nå skal angi et «etisk grunnforhold» i denne sammenheng, er det nærliggende å henvise til to verdier: humanitet og likeverd. Nå vi kaller dette verdier, mener vi egenverdi, dvs. noe som alle mennesker har eller tilkommer i kraft av å være menneske – eller å være skapt, alt etter om man legger en men­neskerettstenkning eller en teologisk (jødisk, kristen, islamsk) skapelses­etikk til grunn.

Dersom vi nå går til trinn 3 – det «etiske prinsipp» som binder disse verdiene sammen med regelen i art. 3, Genèvekonvensjonene, så kan den formuleres slik: Alle mennesker skal behandles menneskelig, og uten forskjell med tanke på egenskaper og nytte for andre. Altså en avgrensning mot en instrumentell verdi-forståelse.

Dette er en nokså absolutt måte å formulere seg på. Man vil raskt se at dette lig­ner på Immanuel Kants katego­riske imperativ: Man skal alltid behandle et men­neske som et formål, aldri som et middel. Dermed har vi også sagt noe om trinn 4, nemlig at denne tenk­ningen kan inngå i både en menneskerettslig (FNs Men­neskerettser­klæring, art. 1 og 2), religiøs (jødisk, kristen, islamsk) og (formal) ­moralfilosofisk tradisjon (Kant).

Nå vil noen protestere på dette, og si at dette er for enkelt i en militær kon­tekst. Her må humanitet og likeverd i beste fall ses i lys av det som er det pri­mære fokus for all militær innsats: å løse sitt oppdrag, underforstått på en effektiv og suksessrik måte. La oss forfølge denne linjen helt ut og se hva vi da kommer frem til. Det kan nemlig tenkes at art. 3 i Genèvekonvensjonene også kan inngå i en pragmatisk sammenheng.¹⁵

La oss tenke oss et konsekvensetisk system der kriteriet (normen) for om en handling blir god eller ikke, blir om den kan bidra til militær suksess og effektivi­tet. Disse størrelsene – suksess og effektivitet – blir da trinn 2 (etisk grunnfor­hold) i en slik argumentasjon. At de er etiske, burde være klart nok om man overhode aksepterer militær innsats i et gitt tilfelle.

Hva blir så trinn 3 – det etiske prinsipp? Jeg tror det kan formuleres på føl­gende måte: Syke, sårede, skibbrudne, krigsfanger og sivile¹⁶ skal behandles hu­mant og uten forskjell fordi det motsatte ville føre til svekkelse av stridsevnen.

I dette tilfellet vil det være vanskelig å antyde noen annen helhetssammen­heng enn det at denne tankemåten er pragmatisk. At militær innsats ses under denne synsvinkelen, burde ikke forundre noen. Samtidig ser vi altså at det kan skisseres to ulike etiske resonnementer som rammer inn en og samme regel i kri­gens folkerett. Det betyr i motsatt fall at man med ulike utgangspunkt kan gi mo­tivasjon for å overholde den samme regel.

Militær nødvendighet og proporsjonalitet

Dette forholdet mellom en absolutt og en pragmatisk måte å tenke etisk på, spis­ser seg på mange måter til innenfor den tematikken som kalles militær nødven­dighet. Vi skal også her se på en tekst som aktualiserer dette, art. 54 i Tilleggs­protokoll I (av 1977) til Genèvekonvensjonene. Der heter det i hen­holdsvis pa­ragraf 1, 2 og 5:

1. Utsulting av sivilpersoner som krigføringsmetode er forbudt.

2. Uansett motivet, enten det er for å utsulte sivilpersoner, få dem til å flytte bort eller av noe annet motiv, er det forbudt å angripe, ødelegge, fjerne eller gjøre ubrukelige gjen­stan­der som er uunnværlige for at sivilbefolkningen kan overleve, slik som matvarer, jord­bruksom­råder for produksjon av matvarer, avlinger, buskap (...) i den bestemte hen­sikt å berøve sivilbefolkningen eller motparten disse goder på grunn av den betydning de har for deres evne til å overleve.

5. I erkjennelse av de livsviktige krav som påhviler en part i konflikten i forsvaret av dens nasjonale territorium mot invasjon, tillates en part i konflikten å gjøre unntak fra forbudene i paragraf 2 innenfor et slikt territorium under dens kontroll der dette er nødvendig av tving­ende militære grunner.

Det er de tre siste ordene i paragraf 5 («tvingende militære grunner») som fungerer som tekniske termer for tematikken «militær nødvendighet». En slik måte å formulere seg på, finnes spredt rundt i ulike deler av krigens folkerett.¹⁷

Poenget med militær nødvendighet, er å kombinere handlinger som ikke set­ter seg utover krigens folkerett, med handlinger som setter en i stand til å over­manne fienden.¹⁸ Likevel ligger det i sakens natur at vi her snakker om kri­tiske faser av en konflikt der hensynet til krigens utfall forsterker behovet for å gjøre alt som er mulig for å oppnå dette.

Dette tar krigens folkerett høyde for, og innenfor rammen av påbud om be­skyttele av per­soner og gjen­stander, innrømmes det også muligheter for ­– i kri­tiske fall – å fire på disse kra­vene og innskrenke beskyttelsen.¹⁹ Det betyr ikke at be­skyttelsen slutter å ha gyldighet, men at man i en gitt kritisk situasjon må se denne opp imot det man kan oppnå militært ved å innskrenke f.eks. beskyttelses­graden til uunnværlige gjenstander for ens egen sivilbefolkning, slik vi så det ovenfor i spørsmålet om å forsvare seg mot invasjon av eget territorium.

Dette besvarer også spørsmålet om krigens folkerett på dette punkt forholder seg nøy­tralt-konstaterende eller normativt-legitimerende til problematikken om­kring militær nødvendighet. Jeg mener at krigens folkerett forholder seg nor­ma­tivt-legitime­rende i dette spørsmålet: I noen tilfeller bør man f.eks. inn­skren­ke be­skyttelsen av kultur­verdier eller sivilperso­ner for å oppnå et større gode. Når vi for­mulerer oss slik, har vi også pekt på sammenhengen mellom tan­ken om militær nød­­ven­dig­het og proporsjonali­tetsprinsippet.

Dersom vi skal forsøke å formulere etikken i art. 54 i 1. Tilleggsprotokoll, er det naturlig å benytte seg av en pragmatisk argumentasjon.

Trinn 2 (det etiske grunnforhold) kan formuleres i tråd med jus ad bellum-tenkningen i rettferdig-krig tradisjonen: Krig som en siste løsning (ultimo ra­tio) for å oppnå en bedre situasjon (formål) for mennesker. Men det kan også formu­leres i tråd med den utilitaristiske tradisjon (filosofen Jeremy Bentham): Størst mulig lykke/nytte for flest mulig. Eller motsatt: Minst mulig lidelse for flest mu­lig.

Trinn 3 kan formuleres slik: I en særskilt kritisk fase av en konflikt vil det å prioritere forsvar av territoriet som helhet, fremfor livsbetingelsene til et be­grenset antall sivile mennesker, være en moralsk plikt dersom det siste vil komme til å hindre det første.

Så kan man spørre seg: Kan man også tenke seg en absolutt måte å argumen­tere for denne artikkelen i krigens folkerett – ikke bare en pragmatisk?

Etter min mening ligger det i det vi har gjort ovenfor, innebygget et forsøk på å komme til rette med det dilemmaet som er det mest fundamentale for all mili­tær innsats: Å benytte seg av dødbringende vold for å verne menneskers liv og verd. At argumentasjonen tar en pragmatisk form, betyr ikke at den mangler absolutte trekk. Tvert i mot mener jeg det nevnte dilemmaet spennes opp som en ellipse der blant annet den absolutte fordringen om vern av menneskers liv og verd, fun­gerer som ett av brennpunktene. Med andre ord: Etikken bak art. 54 i 1. Til­leggsproto­koll kan formuleres som en kombinasjon av en absolutt og prag­matisk etikk.

Distinksjon, intensjon(er) og proporsjonalitet

Vi skal se på nok et forhold som spisser til forholdet mellom en absolutt og en prag­matisk etikk. Det gjelder forholdet til sivile personer og gjenstander ved an­grep. I 1. Tilleggsprotokoll av 1977, art. 57, er det klart angitt som «for­holds­re­gel ved angrep» at det

under utføringen av militære operasjoner skal tas kontinuerlig omsorg for å skåne sivilbe­folkningen, sivilpersoner og sivile gjenstander.

«De som planlegger eller treffer beslutning om angrep» skal derfor:

gjøre alt som er praktisk mulig for å forvisse seg om at angrepsmålene hverken er sivilper­soner, eller sivile gjenstander (...)

og videre, skal de:

avstå fra å beslutte iverksatt noe angrep som kan forventes å forårsake tilfeldig tap av sivil­personers liv, skade på sivilperson, skade på sivile gjenstander eller en kombinasjon av slike følger som ville være for omfattende i relasjon til den forventede konkrete og direkte mili­tære fordel.

Det siste («ville være for omfattende») peker i retning av proporsjonalitets­prinsippet. Militær fordel kan ak­septeres dersom ikke de uønskede følgene er «for omfattende». Vi har om­talt dette tidligere, og registrerer at dette forholdet får konkrete nedslag i kon­ven­sjonstekstene slik som her. Dette representerer selv­sagt en pragmatisk måte å tenke på. Vi skal ta opp denne tråden etterhvert.

Hva så med beskyttelsen av de sivile som fremtrer som en fordring om «omsorg for å skåne»? Hva med pliktene til å gjøre alt som er praktisk mulig for å forvisse seg om at man ikke rammer sivilbefolkningen – de som tilkom­mer be­skyttelse?

Vi skal her drøfte et bestemt forhold, nemlig der hvor man antar at det ikke finnes noen sivile i angrepets «målområde», men der det i ettertid viser seg å være si­vile? Det rettslige spørsmål vil her særlig dreie seg om i hvilken grad man sjekket dette ut på forhånd, hva man baserte antakelsen på, når man sjekket det, osv. Men hvordan skal vi tenke om det moralske forholdet?

En måte å komme til rette med dette på, er det man i katolsk tradisjon har kalt læren om den dobbelte effekt. Vi skal i dette tilfellet legge 3-trinns-modellen til side for å se på denne tenkningen. Kort sagt, går den ut på at man kan tillate uheldige og uøn­skede onder, «side-effekter», dersom intensjonen for hand­lingen og dens «hoved-effekt» er god. Sagt i klartekst: Man kan tillate at 20 sivile men­nesker omkommer i en bunker ved at man kaster en håndgranat inn i den – så­fremt intensjonen var å «renske ut» en fiendtlig tropp (som man av en eller an­nen god grunn mente å være i sin rett til å gjøre).

Denne måten å tenke på, fokuserer den gode intensjon. En slik måte å tenke på, har vært sentral i sinnelagsetiske teoridannelser. Her er sentralpunktet at «handlingen er god dersom den handlende er god». Så kan man spørre seg: Hva hjelper det om soldaten som kastet håndgranaten inn i bunkeren er god, dersom det om­kommer 20 uskyldige mennesker?

En del av problemet ligger selvsagt i det å vurdere slike spørsmål i ettertid. Samtidig illustrerer dette hvordan tanken om dobbelt-effekt kan komme til å bli et alibi for militær latskap. Mange soldater, og offiserer, vil raskt gripe mu­ligheten til å gjemme seg bak den gode intensjon om uhellet skulle være ute – dersom en slik mulighet finnes.

Dersom man skal komme til rette med slike situasjoner, må man faktisk ta høyde for at uhellet kan være ute. Det gjør man ved å forsøke å legitimere sin militære innsats selv med det for øye at uhellet kan komme til å skje. Der­for bør læren om den dobbelte ef­fekt reformeres. Det kan gjøres ved å holde den sam­men med proporsjonalitetsprinsippet. Michael Waltzer har forsøkt dette ved å hevde en «dobbel intensjon», nemlig 1. å ha intensjon om å oppnå det akseptable mål, det som er et «gode», dernest 2. å minimali­sere det onde som man også må ta høyde for, og i den forstand også intende­rer.²⁰

Dermed er det onde med-tenkt. Det fremstår ikke bare som et biprodukt man uheldigvis kom til å forårsake, som man i neste omgang løper fra under dekke av Den gode intensjon.

Med dette mener vi også å ha besvart bekreftende på spørsmålet om hvorvidt de enkelte reglene i konvensjons­tekstene – i alle fall de vi har sett på – inngår i den etikken som vi formulerte i tilknytning til «den større sam­menheng».

5. Avslutning

Vi har i denne artikkelen forsøkt å antyde hvordan man kan formulere en etisk kontekst både på prinsipplanet og for den enkelte regel i konvensjonstekstene. Dette har vi forsøkt å gjøre ved å formulere tre-fire nivåer som til sammen kan danne en etisk ramme for henholdsvis prinsipper og regler innefor krigens folke­rett. Vi har også sett hvordan dette kan gjøres på ulike måter om man enten leg­ger en absolutt eller pragmatisk tenkning til grunn.

Dersom vi på noen som helst måte har virket overbevisende i det opplegget vi her har fulgt, er det å håpe at jurister, etikere og offiserer kan samtale videre om de moralske aspektene ved krigens folkerett.

Summary

«Ethics and the Law of War. Some Conciderations about Formulating an Ethical Basis for the Writ­ten Part of the Law of Armed Conflicts»

The article represents an argument towards a moral-based understanding of the law of ar­med conflicts as a completing view on this kind of international law. The author searches to do this by means of «ethical principles» and «fundamental et­hical con­ditions». Major Maeland tries to go from specific rules of war, by first for­mulating the fundamental ethical conditions they correspond to, and then by bridging the gap between the rules and the fundamental values by esta­blis­hing an «ethical principle». This principle has to be specific enough to re­la­te to the situa­tion the different rules of war are intended to deal with, and at the same time ethi­cal «enough» to correspond to particular fundamental values. At last this kind of ethical argument seems to be possible within different ethical sy­stems and tra­di­tions. One and the same rule of war could well be formulated on the ba­sis of both religious, (moral-)philosophical and pragmatic ways of ethical ra­tio­na­li­ty.

Bård Mæland, Meklenborgåsen 82, 1274 Oslo. F. 1968. Krigsskoleprest og in­struktør i etikk på Krigsskolen (1997-). Cand. theol fra Det teologiske Me­nig­hetsfakultet 1994 II. Praktikum samme sted 1995 I. Har tidligere tjenes­te­gjort som feltprest på Helgelandsmoen (1995-96), og i NORBATT/UNIFIL (1996). Stipendier fra Det teologiske Menighetsfakultet (1996-97). Timelærer samme sted (1993,1995, 1997). Studieopphold i Tyskland (Neuendettelsau) og Sveits (Basel). Arbeider på en avhandling om det systematisk-teologiske for­holdet mellom islamsk teologi og kristen kristologi.